余文唐 / 我的圖書館 / 解讀《中華人民共和國合同法》第402條和第...

分享

   

解讀《中華人民共和國合同法》第402條和第403條

2017-01-04  余文唐

    《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱“《民法通則》”)第63條規定,“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權限內,以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為,承擔民事責任?!钡吨腥A人民共和國合同法》(以下簡稱“《合同法》”)第402條規定,受托人以自己的名義,在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同,第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的,該合同直接約束委托人和第三人,但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。第403條規定三款,受托人以自己的名義與第三人訂立合同時第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的,受托人因第三人的原因對委托人不履行義務,受托人應當向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人對第三人的權利,但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。受托人因委托人的原因對第三人不履行義務,受托人應當向第三人披露委托人,第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利,但第三人不得變更選定的相對人。委托人行使受托人對第三人的權利的,第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的,委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯?!逗贤ā返倪@兩條規定被認為是對《民法通則》代理概念的突破。如何正確理解和適用兩法對于代理做出的不同規定,成為理論界和司法實踐探討并關心的問題。本文從兩大法系對代理概念的不同理解出發,解構合同法第402條第403條的規定,分析這兩條規定的具體構成和適用。

    

    一、兩大法系對于代理概念的不同理解

    

    代理是民法上的一項重要制度,它為私法自治的實現提供了更為廣闊的空間。但是,人們關于代理的概念卻有不同的理解。其中有最廣義的定義方式,如,“稱代理者,謂當事人明示合意由一方當事人遵照他方當事人之指示,以其名義為一定行為之委任關系”。1〕有廣義的定義方式,如,“法律上所稱代理,指一人代另一人為法律行為,其所產生的法律效果直接歸屬于所代的另一人”。2〕還有狹義的定義方式,如,“代理,指代理人于代理權限內,以本人(被代理人)的名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示,而對本人直接發生效力的行為”。3〕前者是英美法系的定義方式,而后兩者是大陸法系的定義方式。有人認為,英美法系的代理本質在于“法律效果歸第三人”;而大陸法系民事代理的本質特征在于“法律效果直接歸第三人”;大陸法的代理是英美法代理的種概念。4〕

    總結幾個版本的教材所做的定義,可以看出,中國大陸學者通常為代理所下的定義為:代理是指,代理人在代理權的范圍內,以被代理人的名義進行法律行為,其后果直接歸屬于被代理人。5〕代理最簡單的實例為,甲委托乙為其租賃一房屋,乙以甲的名義與丙簽訂了房屋租賃合同,則該合同約束甲。

    借用德國學者的總結方式,我們可以得出代理的要件:

    其一:必須存在意思表示或者某些伴隨意思表示的情形;

    其二:表意人必須表明其意思表示的法律后果由他人承擔;

    其三:表意人或受領人必須具有代理他人的代理權。6〕

    包括德國在內的大陸法系國家是從代理行為的效力角度來給代理下定義的,在定義中都要求代理人披露身份。如《德國民法典》第164條的“代理人在其代理權限內,以被代理人的名義所做的意思表示,直接為被代理人和對被代理人發生效力”。7〕《日本民法典》第99條規定的“代理人于其權限內明示為本人而進行的意思表示,直接對本人發生效力”。8〕《意大利民法典》第1388條規定的“由代理人以被代理人的名義并為其利益、在授權范圍內締結的契約,直接對被代理人產生效力”。9〕

    法國并未區分代理和委任,《法國民法典》第1984條規定,委托或代理是指,一人依此授權另一人以委托人的名義,為委托人完成某種事務的行為。10〕有人認為,法國將委任與代理權的發生聯系起來,并以無償為原則,繼承了羅馬法的有關精神,反映了資本主義早期代理制度的不完善。11〕

    從定義中,我們得出,大陸法系國家的民事代理是直接代理。直接代理又稱狹義代理,指代理人以本人名義為法律行為,而使其法律效果直接歸屬于本人。間接代理是廣義代理,代理人以自己的名義為法律行為,而使其法律效果間接地歸屬于本人。12〕這是我國學者給出的定義,把間接代理作為廣義代理中的一種,與直接代理相對應。但日本和我國臺灣地區的學者大多認為,間接代理根本不是代理,而是與代理相類似的制度。商法的特別規定是顯名主義的例外。13〕我國臺灣地區,也只有個別學者對于間接代理采取寬容的態度,把間接代理稱為“不完全代理”,與法律規定的代理--直接代理或完全代理相對應,論述中不是把它作為“代理之類似制度”,而是放在有權代理之下的分類中,將有權代理分為直接代理與間接代理。14〕

    從歷史發展來看,代理肇始于間接代理,因為古羅馬法原則上禁止直接代理,直到查士丁尼法典設定了例外規定;而古日耳曼法中的直接代理一般也只是見于公法上的國家行為,如使節之互換、結盟等;雖直接代理偶爾見于意大利貿易往來,但中古時代的業務往來大體只承認間接代理。直到17、18世紀,自然法學派發展了直接代理的原則。15〕而直接代理作為一種思維形態,直到19世紀才清晰地顯現出來。16〕大陸法國家之所以采取顯名原則,是與大陸法系的法律行為制度聯系在一起的。法律行為實行的是意思自治原則,代理人在代理本人從事法律行為時必須要表明行為主體的身份,即表明本人的身份。17〕

    英美法國家不要求顯名,它的本人有三種:顯名本人(disclosed principal),即代理人為交易行為時,相對人知悉代理人系以本人之名義代表本人者,該本人為顯名本人;部分顯名本人(partially disclosed principal),即相對人知悉或可得而知代理人系代表本人,但未知該本人之身份者,該代理人所代表之本人為部分顯名本人;隱名本人(undisclosed principal),即相對人未知悉代理人系代表本人時,該代理人所代表之本人為隱名本人。18〕半顯名代理的存在一方面是因應現實需要,因為有時本人為了保持其交易地位或者其他原因要求代理人不披露本人的具體身份;另一方面也存在代理人過失地沒有充分提供本人相關信息的情形。19〕

    在是否要求公示上,大陸法與英美法采取了不同的原則。大陸法是公開原則、顯名主義的區別論;20〕英美法是等同論,即“通過他人去做的行為視同自己親自做的一樣”,這樣普通法將代理看作是一個包括所有為了他人利益而行為的情況的非常廣泛的概念,其概念比較寬泛,不僅包括直接代理,也包括間接代理。21〕

    大陸法國家將代理定義為直接代理,而把間接代理規定為行紀。但是,實踐中經常會遇到間接代理的情況,經濟的發展對于承認和規范間接代理提出了要求。正如我國臺灣學者所說,“關于隱名代理,各國法律多設有規定,我民法無之,頗為缺憾”。22〕因此,各國開始對間接代理加以認可,這首先表現在學者的動議中,其次是在司法實踐的匡正中。德國學者稱,《德國民法典》中沒有關于間接代理的規定。但是對于間接代理是允許的,這一點是不存在爭議的。它所產生的特殊問題在于,實際上的利益布局與法律所做的安排是不一致的。學術界人們反復地嘗試以使他人進行間接代理的人的法律效果接近于直接代理的法律后果。23〕而立法上,《德國民法典》通過第164條第1款第2項的規定放寬直接代理的認定標準,以此來消解顯名原則的嚴苛性?!度毡久穹ǖ洹吩诘?9條之后規定了第100條的但書,以緩和顯名原則。關于此點的分析,容后詳述。我國臺灣學者和判例均認為應該緩和顯名原則,代理人雖未以本人之名義為法律行為,而實際上有代理之意思,且為相對人所明知或可得而知者,亦得發生代理的效果。24〕

    在民事代理之外,大陸法系國家或以商法或以特別規定的形式承認間接代理。如《日本商法典》第504條規定,“商行為的代理人,雖未表明為本人所為,其行為也對本人發生效力。但是,相對人不知其為本人所為時,無妨對代理人提出請求”。25〕《德國商法典》第392條規定,“對于因行紀人所成立的行為而發生的債權,委托人只有在讓與后才可以向債務人主張。但即使此種債權未行讓與,其在委托人和行紀人或其債權人之間的關系上,仍視為委托人的債權”。26〕德國和日本都對商事代理進行了特別規定。

    我國《合同法》第402條和第403條的規定也是緩和顯名原則的努力。這意味著,我國《民法通則》雖不承認間接代理,但《合同法》已經將間接代理賦予了代理的效果。

    

    二、準確理解和適用《合同法》第402條和第403條 

    

    關于是否應該借鑒英美法系的規定而吸收間接代理制度,學界主要有三派觀點:其一是贊成派,認為近年來對外貿易的擴大和發展,使得直接代理的局限性越來越突出,應該有所突破;其二是反對派,認為大陸法系接受英美法系的東西會使得二者在制度上的本質區別消失,同時沖擊相關的其他制度;27〕其三是折中派,認為間接代理制度只適用于國際貿易,而不適用于國內貿易。28〕在制定合同法時,這三種觀點激烈交鋒,立法過程清晰地顯現了立法者在三種路線之間的彷徨。在1995年的合同法“試擬稿”中,也規定了委托人的“介入權”和第三人的“選擇權”,但其位置是在行紀合同的第一節“一般規定”中,在其第二節專門規定了“對外貿易行紀”。在1997年的“征求意見稿”中把這些規定全部刪除了,采用大陸法系直接代理之意義。在1998年的“草案”中,又在行紀合同中規定了委托人的“介入權”和第三人的“選擇權”,只是沒有專門設節規定“對外貿易行紀”。1999年正式通過的合同法則把委托人的“介入權”和第三人的“選擇權”最終放在了第21章委托合同中,但是,又在第22章專門規定了行紀合同,在該章第423條規定,“本章沒有規定的,適用委托合同的有關規定”。29〕這其中糾葛的主要問題是如何處理外貿代理,正是為了解決這個問題,合同法最終選擇了引進英美法的委托人介入權、第三人選擇權概念。但同時仍然想保留大陸法系的傳統特色,于是緊跟委托合同之后,又完整地規定了大陸法系的行紀制度,把第402條和第403條的內容留在了委托合同部分。這樣規定,體系上的混亂和復雜化自不待言,內容上梳理起來更是剪不斷,理還亂。有人總結認為,我國的間接代理制度既不同于大陸法系的行紀,也不同于英美法系的隱名代理制度。30〕先讓我們來分析一下我國合同法的規定,并從而分析出如此規定的意義及其局限。

    (一)第402條規定的情況

    第402條規定的是第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的情況,這時,該合同直接約束委托人和第三人,但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。該條實際上是《日本民法典》第100條但書規定和《德國民法典》第164條第1款第2項規定的翻版?!度毡久穹ǖ洹返?9條規定,“代理人于其權限內明示為本人而進行的意思表示,直接對本人發生效力。前款規定,準用于第三人對代理人所進行的意思表示?!钡?00條規定了未明示為本人的行為,“代理人未明示為本人而進行的意思表示,視為為自己所為。但是,相對人已知其為本人所為或可得知其為本人時,準用前條第一款的規定”。31〕《德國民法典》第164條第1款第1項規定:某人在其享有的代理權限范圍內以被代理人的名義進行意思表示的,其意思表示直接為被代理人和對被代理人發生效力。第2項規定:表示是否明示以被代理人名義進行,或依情形表示是否應以被代理人名義進行,并無區別。32〕

    綜合考慮我國合同法的規定,并借鑒《日本民法典》、《德國民法典》的上述規定,我們可以分析得出第402條的構成。

    首先,受托人是以自己的名義與第三人訂立合同。如果受托人以本人名義訂立合同則直接適用代理的規定,發生代理的效果。

    其次,第三人知道委托人與受托人之間的代理關系。我國有學者認為,第402條的適用前提為英美法中的隱名代理,即受托人雖表明自己為他人代理的身份,但不指出委托人究竟是誰。33〕還有學者認為,知道委托人與受托人之間的代理關系是明確知道,而不包括應當知道,也不包括知道得不確切的情況。知道的內容包括具體的被代理人和委托授權的內容及期限。34〕筆者認為,該條適用的前提應該是第三人知道或者應該知道代理的事實以及被代理人是誰,而委托授權的內容以及期限則不必知道。因為如果是出于保護第三人的目的而做這種解釋,就有些杞人憂天了,畢竟還有表見代理制度來保護信賴代理外觀的相對人利益。筆者這樣定義知道的內容主要是基于以下理由。

    首先,如果對照《日本民法典》第99條和第100條的規定、《德國民法典》第164條第1款第2項規定,我們只能得出這樣的結論--第三人必須知道本人是誰,否則他也無法將法律行為的后果直接歸屬于本人。日本學者在解釋第100條但書適用的情形時,進行了舉例說明:雖然本人的姓名沒有明確指示出來,但是,從具體情境能夠推斷出本人是誰,例如在某經營場所內雇員進行的行為,一般來說就是為經營者的雇主(本人)所為的。35〕其次,如果從體系上考慮,合同法在委托合同中規定的代理情形是區別于行紀的,如果第三人不知道、也無從知道具體的被代理人,則應該適用行紀的規定。需要特別指出的是,本條規定的情況并非針對的是英美法中的隱名代理。隱名本人的代理并非是表明代理關系存在,而不披露本人,前文已述,這是部分顯名本人,也稱作不公開本人姓名的代理。而“隱名代理”是不公開本人身份的代理,是指第三人在訂立合同時不知道或不可能知道與他訂立合同的人是在為另外一個人而訂約,而是以為他是在與同他訂約的人進行交易。36〕如果合同的第三人不知道和自己正在進行交易的對方事實上只是代理人,就第三人而言,他認為自己完全是在和代理人進行合同交易,則這時的本人(principal)就是隱名的(undisclosed)。37〕權威的法律詞典對隱名代理所做的定義也采取這種理解,如“隱名本人指的是代理人隱匿了自己只是在授權范圍內代表另一個人締結合同的事實;由此,在事實披露后,代理人或者本人都可以訴合同的另一方當事人,也都可以被另一方所訴?!?a title="" name="_ftnref38">〔38〕“隱名代理(undisclosed agency)于代理人不通知第三人代理之情形而進行交易時成立”?!霸诖砣诉M行交易之時,另一方當事人并不知曉代理人是為本人而行為的,此時的本人就是隱名本人(undisclosed principal)?!?a title="" name="_ftnref39">〔39〕包括臺灣學者在內的我國大多數學者將隱名代理定義為代理人姓名的隱去,而代理關系存在之事實當事人均知悉,這是對英美法中隱名代理制度的誤讀。

    再次,從時間上看,知道的時間應該是受托人以自己的名義與第三人訂立合同的時候。因為,事后才知道代理人和本人的關系的話,則無法判斷出第三人要與委托人簽訂合同關系的意圖。第三人要與委托人訂立合同的意愿是在合同締結之初存在的,不能在合同履行甚至違約時做出判斷。

    又次,必須沒有證據表明合同只約束受托人和第三人。例如,合同雙方在簽訂契約之時特別約定,合同只拘束受托人和第三人。

    最后,從法律效果上分析,該條規定的是直接代理,因為其法律后果直接約束委托人與第三人,而不是賦予委托人介入權或者第三人選擇權。

    綜上所述,我們得出,我國合同法第402條規定的原型實際上是大陸法系《日本民法典》第100條的但書規定和《德國民法典》第164條第1款第2項的規定,而不是英美法的隱名代理制度。因此,在分析該條規定時,不能依據隱名代理制度設計其構成,在適用該條規定時,也不能參考隱名代理制度來理解。同時,該條的效果也是直接代理的效果,與第403條的規定聯系不大。 

    (二)第403條規定的情況

    如果受托人以自己的名義與第三人訂立合同,第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系,則適用第403條的規定。這是該條適用的前提條件,但如何解釋這個條件卻得大費周章。從字面解釋,不知道“受托人與委托人之間的代理關系”有兩種理解:第一、根本就不知道受托人是受人之托;第二、不知道受托人是受何人所托,但是知道受托人是受人之托。我國有學者將該條適用的前提定義為“未披露委托人的代理”,指代理人根本不表明自己為他人代理的身份,更不指明委托人。40〕筆者贊成此點解釋。但此點解釋存在著很大的障礙。首先如果是這樣,文面索性就規定“第三人不知道代理關系”了事,免得徒生歧義;其次,本條與第402條使用的語言完全一致--“受托人與委托人之間的代理關系”,那解釋上也應該一致--委托人應該是具體特指的那個人。第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系,也就應該解釋為第三人不知道具體的委托人是誰。41〕最后,根本的原因還在于,前文已述,合同法的立法過程告訴我們,第402條和第403條的內容曾經是作為對外貿易行紀的內容放在行紀部分里,那么,只能說明,立法本意中這兩條所規定的就是一種需要特殊處理的行紀關系。因為行紀人是專門做行紀業務的,行紀合同中的第三人知道委托關系存在。既然合同法做出這樣的規定主要是為了解決外貿代理的問題,那么,似乎這樣一種解釋--第三人不知道受托人是受誰人之托,但是知道受托人是受人之托--就是必然了。但如果說該條是借鑒英美法的代理制度做出的規定,那么如此解釋就會使我們的《合同法》犯一個原則性錯誤。因為做出這樣的解釋后,該條規定的情形符合英美法上不公開本人姓名的半顯名代理的情況,而在半顯名代理的情況下,第三人的選擇權是不適用的。半顯名代理中的第三人對本人和代理人享有的權利不是或此或彼的,而是累積的(cumulative),直至其權利全部實現。有兩個邏輯支持這一處理原則:首先代理人必須是合同的當事人,因為通常人們不會希望完全和一個未知的人做交易;其次,半顯名的本人也是合同的當事人,因為通常情況下,與代理人交易的相對人希望合同為之計算的那個人來承擔責任。42〕如此分析后,我們自己也嚇了一跳:該條的規定實際上違背了立法者的本意,反而使立法意圖專門解決的外貿代理問題被架空了。無奈之下,我們的分析也只能參考英美法代理制度中隱名代理條件下的委托人的介入權和第三人的選擇權,不得不忽略適用前提問題。但讓我們欣慰的是,英美法代理制度的發展使得隱名代理與半顯名代理的區別越來越小,如下文詳述的隱名代理中,法院已經開始放棄或者修正第三人的選擇權規則,第三人的地位已經趨近于半顯名代理中第三人。這也許可以作為我們忽略規則適用的制度背景的一個借口。

    1、委托人的介入權。

    受托人因第三人的原因對委托人不履行義務,受托人應當向委托人披露第三人,委托人因此可以介入受托人與第三人之間的合同關系,直接行使受托人對第三人的權利。這里,委托人行使介入權的條件如下:

    其一,因為第三人的原因致使受托人不能向委托人履行義務;如果是受托人的原因,則委托人可以直接向受托人主張權利,而不必涉及第三人。

    其二,受托人向委托人披露第三人。這里的披露內容是指受托人向委托人指出具體的第三人。

    在委托人不履行義務導致受托人無法向第三人履行義務,以及第三人的原因致使受托人無法向委托人履行義務的情況下,會發生受托人披露第三人或者委托人的問題。這是受托人的義務,但是,如果受托人不愿意披露第三人或委托人,則只能由受托人自己來承擔法律后果。這時,就需要按照純粹的三方當事人,兩個獨立的合同來處理。

    其三,委托人行使介入權要受限制。

    我國《合同法》規定的限制條件有兩個:第三人與受托人訂立合同時,如果知道委托人就不會訂立合同,則委托人不得行使介入權;第三人可以向本人主張其對代理人能夠主張的抗辯權。根據學者的解釋,第三人如果知道委托人就不會訂立合同的情況主要有:第三人和受托人在合同中明確規定,禁止他人的介入;第三人純粹是因為信賴受托人個人而與之締結契約,如非常注重受托人的信用、技能、履約能力等;一些必須要由受托人親自履行的合同,委托人也不宜介入;第三人曾經與委托人協商訂約,因懷疑委托人的信用、履約能力等情況而拒絕與其締結合同。43〕

    美國判例法確定,在下列情況下委托人行使介入權要受到一些限制。

    第一、與向代理人履行相比,對本人履行將給第三人帶來更大的負擔,如第三人向本人履行,地理距離上多出一倍。這時,第三人有權要求額外的費用,或者免除其向本人履行的義務。

    第二、代理人或者本人惡意隱瞞了代理的事實。

    第三、合同要求代理人親自履行,如代理人是著名的風景畫畫家,同時也是藝術家們的經紀人,同意為第三人的農場做畫,但內心里卻想讓另一位畫家來完成。這種情況下,如果代理人沒有事先向第三人言明是要另一位畫家來完成,則必須由其親自完成。

    第四、第三人可以向本人主張其對代理人能夠主張的抗辯權。例如,代理人因另一筆交易而欠第三人100元,則第三人就可以向本人主張從履行中抵銷掉這100元。44〕在美國代理制度中,第三人在履行完自己對代理人的義務后,對被代理人可以不再承擔責任,其前提是抗辯在第三人知悉本人存在之事實前成立。因為根據美國代理法重述(第2次)第307(1)(a),在相對人知悉本人存在前,隱名代理人都是合同的當事人。45〕我國合同法第403條第3款規定,委托人行使受托人對第三人的權利的,第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯,但沒有就該款的適用做出限定??紤]到第三人有可能和受托人同謀惡意侵害委托人的利益,在委托人行使介入權的情況下,第三人對于委托人提出的抗辯,應該以知道或者能夠知道未顯名的委托人之前存在的抗辯理由為限。

    2、第三人的選擇權。

    受托人因委托人的原因對第三人不履行義務,受托人應當向第三人披露委托人,第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利,但第三人不得變更選定的相對人。這里的關鍵問題是,在第三人選定相對人以后就不得再變更。也就是說,如果第三人向委托人主張權利后未獲實現,則第三人就無法再向受托人主張合同義務。這是英美法上的一項原則性規定,認為第三人對于代理人的權利和第三人對于本人的權利是沖突的,一旦選擇其一就不能改變主意向另一方起訴。46〕不得變更相對人的規定有其制度背景,如果本人已經向代理人支付了價金,但代理人沒有將其付給第三人,本人是否需要向第三人再付款?在英國法中,答案是“他必須這樣做”!47〕我國合同法在規定第三人選擇權的同時,又規定了委托人可以對第三人主張自己對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。這樣,如果委托人已經與受托人了結了債務,則委托人就不會再做出第二次給付。我國學者據此認為,我國合同法的規定實際上與所謂純正的英美法不公開本人身份的代理理論背道而馳。48〕但是,如何看待本人對于第三人所擔負的責任,這在美國代理制度的發展歷史上是有過反復的。代理法最初并非是一個顯在的法律分支領域,只是后來因為組織性社團的出現,才使得對其研究和討論蓬勃發展起來。19世紀美國關于代理制度的討論并不區分本人的責任和雇主責任,本人所承擔的責任就是雇主-雇員之間關系適用的嚴格責任。正如約瑟夫·斯托里(Joseph Story)論述的那樣,在一般授權(general authority)的情況下,本人要對代理人的行為承擔責任,即使代理人違反了本人所發出的指示。盡管在特別授權(special authority)時情況不同。這種論點被歸結為地位(status-based framework)說。19世紀中葉,斯托里關于一般代理和特別代理的分類受到了批判。當時社會分工進一步發展,企業結構發生了巨大的變化。在斯托里時代,代理人與本人之間通常存在著個人關系,而19世紀的公司大爆炸使得雇員的數量越來越多,他們分散在全國各地,使他們有機會和條件超越代理權限范圍。于是,西奧菲勒斯·帕森(Theophilus Parsons)對斯托里的分類進行批判,提出任何人只能受其個人意志形成的代理的拘束。1876年,弗朗西斯·沃頓(Francis Wharton)在其《代理與代理人法釋(Commentary on the Law of Agency and Agents)》一書中,將代理與雇傭(service)進行了區分,認為前者事關業務經營,雇員有自由裁量的權利;而后者是事務性的操作,雇員必須執行具體明確的指令。這樣,19世紀上葉作為獨立自足的代理法分支,在19世紀下半葉便開始消跡于侵權或者合同法領域之中。沃頓還試圖把本人從雇傭關系的嚴格責任中解脫出來,而采用過失標準。也是在這個時代,代理法被司法實踐看作是合同法的分支。但根據嚴格的合同意思理論(the will theory),要求本人對第三人負責、第三人向本人承擔責任存在解釋上的困難,因為和并不知曉其存在的人進行交易,不能說是意思達成了合致。但法院認為,如果讓本人不承受任何負擔就享有利益是不公正的,因此,隱名本人要對代理人和第三人之間的交易負責。49〕20世紀初,美國著名學者亞瑟·科賓(Arthur Corbin)關于合同的論述,影響了對隱名本人向第三人承擔責任的基礎的研究。他認為“違約責任不是當事人協議的結果,而是法律的產物”。50〕緊在科賓之后,1920年,哈佛大學法學院的沃倫·西維(Warren Seavey)教授提出,隱名本人對于代理人和第三人之間的合同所應該具有的當事人地位,是普通法上的衡平規則,本人所承擔的責任是法律根據具體情形之正義要求設定的義務,與當事人的意志無涉。51〕在今天,當受托人接受了委托人的履行后,卻不能向第三人履行時,該如何處理,美國法院的看法事實上仍然不一致。多數說認為,在本人尚未公開時,如果本人和代理人之間對于債權債務的處理出于誠信,本人認為代理人會向第三人履行,則本人可以免責。而少數說認為,隱名本人并不免除清償之責,除非第三人的行為讓本人有理由相信代理人已經進行了償付。多數說的根據在于,本人基于善意向代理人做出的履行并不損害第三人,因為第三人的預期中,代理人是唯一的交易對方,因此他也必須承擔和代理人之間的信用風險。而少數說的論據在于,得到了本人支持的代理人在第三人看來是完全不同的一個獨立的交易者,而且本人有無窮無盡的措施可以保護他自己。不能因為本人倚賴其代理人的誠實而不是他自己的調查就讓第三人受損。52〕和美國法院的多數觀點進行比較,我國合同法的規定與其差距并不大,唯一不同的是,我們沒有對有效抗辯做出限定,從主觀上看,本人向代理人履行的行為必須出于誠信和善意;從客觀上看,有效抗辯必須是在第三人選擇之前存在的。在第三人選擇以后,本人要為第三人的利益做出考慮。因此,《荷蘭民法典》做出了如下規定:如果一個代理人以自己的名義進行交易,違反了他對第三人所負的義務,或者如果他已經破產,第三人可以向本人提出書面通知,并且直接對其起訴,但范圍只限于本人在接到通知后應對代理人所承擔的責任。53〕

    第三人的選擇權在美國很多州受到了攻擊,在這些州第三人獲得了大翻盤,他們爭取到了針對本人的額外的權利,而不是原來的選擇性權利。他們成功地說服了法院,第三人只享有選擇本人和代理人其中之一的權利是不公平的,因為在關鍵性的代理人破產的情況下,往往會僅僅因為第三人犯了相信代理人有足夠的資產償債的錯誤,便使本人從交易中獲取利益而不必履行自己的義務。54〕摒棄第三人選擇規則(the election rule or election of remedied rule)已經成為一種趨勢,時下在美國的多數州,法院要求本人和代理人對第三人承擔連帶責任(joint and several liability)。55〕

    最后,筆者想提示兩點:

    第一,無論是第三人因選擇了本人而對其主張權利,還是本人直接對第三人主張權利,該主張都不是對物的(proprietary),其性質都是對人請求(personal claim)。也就是說,一旦本人或者第三人破產,第三人或本人與債務人的其他債權人享有的權利是平等的,不能因為存在隱名代理關系,第三人或者本人就享有對代理關系項下財產的優先權。這是代理與信托的最根本的區別,信托中的受益人對信托財產及其收益則享有對物請求權。56〕

    第二,如果從程序的角度考慮,第三人進行選擇后能否變更相對人意義似乎不大。我們來設想一下實踐中是如何運作的。在這樣一種三方關系的情況下,法院出于訴訟成本的考慮,在合同上的第三人向本人主張權利時,往往會把受托人拉進訴訟。即使把受托人列為無獨立請求權的第三人,雖然對于原告和被告之間的訴訟沒有直接的請求權,但是,因為案件的判決結果會涉及到他的利益,他有可能因此而承擔責任,受托人同樣也要參見到訴訟中來。57〕  

    

    三、結語

    

    《合同法》第402條和第403條是借鑒《日本民法典》第100條、《德國民法典》第164條以及英美法中的半顯名代理、隱名代理制度做出的規定,但追問起來,第403條與英美法中隱名代理制度的規定存在著很大的區別。在制定合同法中,立法意圖保持大陸法的品格,而專門設章規定了行紀制度,結果使合同法體現出邏輯體系上的不協調。在具體規定設計中,因為沒有對英美法的隱名代理、半顯名代理制度內容進行全面的考慮,導致法律規定存在內在矛盾,并給法院的具體適用帶來困難。而在借鑒英美法的隱名代理制度中,由于沒有及時把握該制度在現實社會生活中的新發展,也就無法吸收其校正過程中的合理成分和先進經驗。當然,《合同法》上的這兩條規定還涉及到許多問題,與代理制度的其它規定還有著錯綜復雜的關系,本文只是從具體構成的角度進行的分析,尚需就教于方家。


    注釋:

    1〕法院、國立政治大學法律研究所(合譯):《美國法律整編·代理法 信托法》,法治斌、賴源河譯,司法院印行1987年6月,頁1。

    2〕梁慧星:《民法總論》,法律出版社2001年5月第2版,頁234。

    3〕王澤鑒:《民法總則》,中國政法大學出版社2001年7月第1版,頁440。

    4〕參見李錫鶴:《民法哲學論稿》,復旦大學出版社2000年10月第1版,頁284-285。

    5〕參見魏振瀛(主編):《民法學》,北京大學出版社、高等教育出版社2000年9月第1版,頁169;另參見寇志新:《民法總論》,中國政法大學出版社2000年9月第1版,頁244。

    6〕 [德]迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000年11月第1版,頁669。

    7〕鄭沖、賈紅梅(譯):《德國民法典》,法律出版社1999年5月第1版,頁31。

    8〕王書江(譯):《日本民法典》,中國人民公安大學出版社1999年2月第1版,頁21。

    9〕費安玲、丁玫(譯):《意大利民法典》,中國政法大學出版社1997年6月第1版,頁370。

    10〕羅結珍(譯):《法國民法典》,中國法制出版社1999年10月第1版,頁456。

    11〕李雙元、溫世揚(主編):《比較民法學》,武漢大學出版社1998年11月版,頁188。

    12〕梁慧星,前注〔2〕揭,頁235。

    13〕 [日]遠藤浩、川井健等:《民法(1)總則》,有斐閣雙書1987年第3版,頁175;另見[日]山本敬三:《民法講義-總則》,解亙譯,北京大學出版社2004年6月第1版,頁231、241;也見施啟揚:《民法總則》,三民書局2002年6月增訂10版,頁171。

    14〕鄭玉波:《民法總則》,中國政法大學出版社2003年8月第1版,頁405、409。

    15〕參見黃立:《民法總則》,中國政法大學出版社2002年1月第1版,頁391-392。

    16〕 [德]迪特爾·梅迪庫斯,前注〔6〕揭,頁671。

    17〕參見王利明:《民商法研究》(第5輯),法律出版社2001年12月第1版,頁85。

    18〕司法院、國立政治大學法律研究所(合譯),前注〔1〕揭,頁4。

    19〕 Michael B. Metzger, Jane P. Mallor, A. James Barnes, Thomas Bowers & Michael J. Phillips, Business Law and the Regulatory Environment: Concepts and Cases, Richard D. Irwin, Inc. 1991, at 800.

    20〕區別論為德國Paul. Laband氏的創見,認為委任與授權應嚴格區別開來,授權行為與委任等基本法律關系相互獨立、互不牽連,授權行為具有獨立性(章烈華:“論我國現行外貿代理制度”,載梁慧星(主編)《民商法論叢》(第12卷),法律出版社1999年6月版,頁768)。

    21〕施米托夫:《國際貿易法文選》,中國大百科全書出版社1993年版,頁381、392。

    22〕胡長清:《中國民法總論》,中國政法大學出版社1997年12月第1版,頁207。

    23〕參見[德]卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》,王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷式譯,法律出版社2003年1月第1版,頁821。

    24〕參見王澤鑒,前注〔3〕揭,頁451。

    25〕王書江、殷建平(譯):《日本商法》,煤炭工業1994年3月第1版,頁122。

    26〕杜景林、盧諶(譯):《德國民法典》,中國政法大學出版社2000年1月第1版,頁183。

    27〕參見江帆:《代理法律制度研究》,中國法制出版社2000年版,頁127。

    28〕參見王利明,前注〔17〕揭,頁93。

    29〕參見全國人大常委會法制工作委員會民法室(編):《中華人民共和國合同法及其重要草稿介紹》,法律出版社2000年第1版。

    30〕參見李文江、王詩俊:《民商法中的間接代理》,載《經濟與法》2002年第2期,頁38-39。

    31〕王書江(譯),前注〔8〕揭,頁21。

    32〕杜景林、盧諶(譯):《德國民法典》,中國政法大學出版社1999年8月第1版,頁34。該條該款的翻譯筆者同樣參考了另外兩個譯本:“代理人在其代理權限內,以被代理人的名義所做的意思表示,直接為被代理人和對被代理人發生效力。無論是明確表示以被代理人的名義所做的意思表示,還是根據情況可以判定是以被代理人名義所做的意思表示,均無區別?!?-鄭沖、賈紅梅(譯):《德國民法典》,法律出版社1999年5月第1版,頁31;“某人在代理權限內以被代理人的名義所做出的意思表示,直接發生有利和不利于被代理人的效力。該意思表示是否明示地以被代理人的名義做出,或情況是否表明該意思表示是以被代理人的名義做出的,并無區別”。--陳衛佐(譯注):《德國民法典(第2版)》,法律出版社2006年2月第2版,頁54。筆者取第一種翻譯版本。

    33〕參見余延滿:《合同法原論》,武漢大學出版社1999年12月第1版,頁692。

    34〕參見王利明,前注〔17〕揭,頁105。

    35〕參見[日]遠藤浩、川井健等著,前注〔13〕揭,頁188。

    36〕 [德]海因·克茨:《歐洲合同法(上卷)》,周忠海、李居遷、宮立云譯,法律出版社2001年4月第1版,頁352。

    37〕 J. Dennis Hynes, Agency, Partnership, and the LLC.(2nd Edition), St. Paul, Minn. West Group 2001, at 142.

    38〕 L. B. Curzon, Dictionary of Law (6th Edition), Person Education Limited 2002, at 330.

    39〕 Black’s Law Dictionary (5th Edition), St. Paul Minn., West Publishing Co. 1979, at 1369.

    40〕參見余延滿,前注〔33〕揭,頁692。

    41〕當然,如果嚴格從邏輯上分析,不知道具體的委托人是誰本身就包括兩種情況:一種是知道委托關系,但不清楚委托人是誰;另一種是既不知道委托關系的存在,更不知道委托人是誰。但是,后種解釋與我們漢語的語言習慣不符。正如上點所述,如果真的是這樣一種內容,漢語通常的表述方式不會是“第三人不知道具體的委托人是誰”,而應該是“第三人不知道還存在著委托人”。

    42〕 J. Dennis Hynes, Agency, Partnership, and the LLC.(2nd Edition), St. Paul, Minn. West Group 2001, at 154-156.

    43〕參見王利明,前注〔17〕揭,頁111。

    44〕 J. David Reitzel, Gordon B. Severance, Michael J. Garrison & Ralph D. Davis, Contemporary Business Law and the Legal Environment: Principles and Cases, 5th Edition, McGraw-Hill, Inc. 1994, at 796.

    45〕參見司法院、國立政治大學法律研究所(合譯),前注〔1〕揭,頁248。

    46〕參見施米托夫,前注〔21〕揭,頁393。

    47〕參見[德]海因·克茨,前注〔36〕揭,頁352。

    48〕方新軍:“對我國合同法第402、403條的評說--關于兩大法系代理理論差異的再思考”,載《北大法律評論》第4卷第2輯,頁543。

    49〕See Morton J. Horwitz, The Transformation of American Law (1870-1960), Oxford University Press 1992, at 40-48.

    50〕Arthur Corbin, Quasi-Contractual Obligations, 21 Yale Law Journal 533, 543 (1912).

    51〕 See Warren Seavey, The Rationale of Agency, 29 Yale Law Journal 859, (1920).

    52〕 J. Dennis Hynes, Agency, Partnership, and the LLC.(2nd Edition), St. Paul, Minn. West Group 2001, at 149-150.

    53〕參見[德]海因·克茨,前注〔36〕揭,頁353。

    54〕 J. Dennis Hynes, Agency, Partnership, and the LLC.(2nd Edition), St. Paul, Minn. West Group 2001, at 146.

    55〕 Ronald A. Anderson, Ivan Fox & David P. Twomey, Business Law and the Legal Environment, South-Western Publishing Co. 1993, at 776.

    56〕 See Jill E. Martin, Modern Equity, 14th Edition, London Sweet & Maxwell Ltd. 1993, at 48.

    57〕參見劉家興:《民事訴訟法學教程》,北京大學出版社1994年9月第1版,頁155。

    本站是提供個人知識管理的網絡存儲空間,所有內容均由用戶發布,不代表本站觀點。如發現有害或侵權內容,請點擊一鍵舉報

    0條評論

    發表

    請遵守用戶 評論公約

    類似文章 更多
    喜歡該文的人也喜歡 更多

    ×
    ×

    .00

    微信或支付寶掃碼支付:

    開通即同意《個圖VIP服務協議》

    全部>>
    华东15选5幸运之门彩票网 排列5开奖结果 qq彩票快乐10分 秒速赛车彩票技巧分享 哈尔滨麻将辅助外挂下载 河南麻将怎么玩图解 福州麻将规则 ewin棋牌app官方版 最大平台棋牌游戏 哈尔滨麻将技巧口诀 爵士vs热火视频直播 亿客隆彩票 广西快三预测大小单双 东京快乐8app 大嘴棋牌麻将下载 成都麻将技巧视频教程 麻将作弊神器软件下载